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Análisis de una argumentación para un arbitraje de consumo (Bankia) *120*

A diferencia de las alegaciones contenidas en el laudo analizado por mi parte el 18 de abril, dentro del post Porque no me gusta el sistema arbitral para los híbridos financieros (preferentes, subordinadas ...)  en este caso procedo a analizar solo en contenido de las alegaciones de un documento publicado en los hilos por el forero Siberiandog , en la respuesta 337 del hilo ARBITRAJE preferentes Bankia, que al parecer lo obtuvo a través del blog de la jurista Carolina Poyatos Alpiste , (Plataforma de Afectados por Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas) por tanto dicho análisis es únicamente en base a dicho documento, ya que no conozco si la contraparte, el  cliente, ha realizado alegaciones a su favor o, en su caso (y creo que muy raro sería) existiera alguna adenda o modificación por parte del banco, en documento posterior.  En base únicamente a este texto publicado, y tras las reservas antes indicadas, seguidamente indico mis opiniones personales al respecto. 

Primero hay que observar que las alegaciones a favor del banco, las realiza un jurista, y así consta en el encabezamiento del escrito, con lo cual de alguna se reafirma mi convencimiento de que un reclamante debería presentar  como poco un escrito del mismo nivel, redactado por un técnico que pueda rebatir tales argumentos o como mínimo matizarlos (*).

(*) Cuando uno recomienda que un abogado realice un documento de este tipo, una de las razones que se esgrimen, es el coste. Obviamente los abogados no trabajan gratis, no deben hacerlo, pero un escrito de alegaciones no es un encargo profesional excesivamente complejo, si, precisa de un mínimo estudio particularizado, pero no nos va a suponer, en general, un coste elevado, entiendo que es asumible, y desde luego recomendable, para proteger el patrimonio de uno, de encaminar a favor del reclamante el laudo ¿garantías? Claro que no, pero “un buen camino”, entiendo que sí. 

Quisiera recordar una frase de Lawrence de Arabia, muy adecuada en este asunto, obviamente no aplicable en todos los casos, si bien entiendo que digna de reflexión:

Por ahorrar dinero, la gente está dispuesta a pagar cualquier precio.

En multitud de ocasiones he indicado que no me gustan los laudos arbitrales para un asunto de este calado, se trata de un sistema pensado, recomendable, utilizado... para asuntos de consumo, y a pesar de que un usuario del servicio bancario es un consumidor, los efectos, las consecuencias del servicio bancario en un asunto de este tipo, no son comparables a un conflicto con un comercio o con un servicio deficiente.

Las últimas ocasiones en las que he expresado mi "no recomendación", están en estos dos post del blog:

Porqué no me gusta el sistema arbitral para los híbridos financieros (preferentes y subordinadas...)

Porqué no me gusta el sistema arbitral para los híbridos financieros (preferentes y subordinadas...) II

A pesar de ello hay quien estima que es “su solución”, sea por que el importe reclamado puede no compensar las provisiones de fondos a realizar, esto puede ocurrir en importes mas o menos pequeños, y desde luego es totalmente opinable, porque un juicio, que como siempre indico, no son matemáticas, en muchas ocasiones se condena a costas a la parte demandada, y en estos casos se recuperarían dichas provisiones de fondos.

También hay que no se cree capaz de soportar la tensión de un juicio, hay que comprender que hay personas que difícilmente se podrán en un “fregao” de este calibre.

O también personas que a pesar de la posible pérdida, prefieren “pasar página”.

Las razones pueden ser múltiples.

 

Pasemos a analizar el texto publicado:

 

A diferencia del que se publicó de Catalunya Caixa, que recordemos no eran solo alegaciones, sino un laudo completo, aquí “las acusaciones” (por llamarlo de algún modo) al reclamante son bastante light, y abren una puerta a la posibilidad de que el banco pudiera haber actuado parcialmente mal, en el otro no se reconoce nada, a mi juicio “absolutamente nada” erróneo, incompleto, llegando incluso en algunas afirmaciones a pretender que sea el cliente el que demuestre cosas, que la ley indica que es el banco el que debe acreditarlo. 

En la primera página en el “Hechos, Primero...” Se indica que los títulos fueron comercializados conforme a la reglamentación del mercado de valores, lo cual puede ser inexacto, obviamente dependerá de cada caso concreto, sin embargo existen varias advertencias públicas de la propia CNMV, en las que este extremo no queda tan claro, por tanto como oposición, en los casos que proceda, se podrán incluir dichas advertencias, las cuales provocarían que esta afirmación quedara en entredicho.

En el "Hechos, Segundo...” se afirma que

:... el cliente tuvo a su disposición en las oficinas de las Cajas y en la página web de la CNMV el folleto ... 

Para evaluar esto, creo que nos haría falta la opinión de un abogado, pero salvo error, sobre la remisión a textos no incluidos en un contrato, no está tan clara su validez, me temo que hay doctrina legal en ambos sentidos, por tanto un jurista que redactase el escrito de alegaciones a favor del cliente, probablemente incidiría en este apartado.

En el segundo párrafo de la segunda hoja, de alguna forma se quiere dar la impresión que los años transcurridos suponen un atisbo de conformidad. 

Seguimos con los Fundamentos Jurídicos.

 

Observar el segundo párrafo, que parece intentar indicar que carecen de todos los documentos, por ello hablan de “extravío puntual” .... otro tema que nuestro abogado puede explotar.

También mas adelante, se refieren a la doctrina legal de los “actos propios”, suponiendo que la recepción de los cupones, extractos, información fiscal, sobreviene conformidad, lo cual es opinable, porque no hay mucha diferencia con una imposición a plazo en este sentido, es mas, alguna entidad emitió “libretas de ahorro” como soporte de estos híbridos, y en los apuntes de abono en cuenta el concepto cosas del estilo “Abono pref CEC”, que claros, lo que se dice claros, pues no .... y desde luego los abonos soportan retención y se declaran en el IRPF de la misma forma que una imposición a plazo , con lo cual buen argumento para el banco es, pero no tan definitivo como pretenden. 

En el penúltimo párrafo de la segunda hoja, insisten de nuevo con la “conformidad tácita”, ya que nos les consta reclamación durante 7 años, de alguna manera más argumentación de “actos propios”.

El en último, alegan causas ajenas a ellos, al comportamiento de los mercados, y ciertamente es así, sin embargo del presunto incumplimiento parcial de la MiFID, o en su caso, de las leyes de protección al usuario de los servicios financieros anteriores a la promulgación de esta norma, no puede responsabilizarse a los mercados. 

En el primer párrafo de la tercera y última página, entienden que dichos presumibles actos propios, o conformidad tácita, validaría deficiencias anteriores.

Luego hablan de la no aplicación de la MiFID en este caso, al no estar vigente al tiempo de la contratación, sin embargo nada indican de normas anteriores de protección al usuario, que existían. Al final dicha MiFID, es la “armonización” para los 27 estados de la U.E. más tres asociados, de las diversas normas de protección existentes en dichos países, y desde luego mejoradas, pero ello en absoluto significa que antes no existiera nada, de hecho algunas de las normas anteriores siguen vigentes y complementan dicha MiFID. 

Finalmente en el “SUPLICO”, se reconoce que algo pudo haberse hecho mal.

SUPLICO A LA JUNTA ARBITRAL, que se sirva  .............. y tras la toma en consideración de las mismas y del criterio favorable del experto independiente y los trámites oportunos, dicte laudo arbitral  que en derecho proceda determinando si, sobre la base de lo anterior, estima en derecho que existió  vicio invalidante del consentimiento en la contratación de las Participaciones Preferentes. 

Obsérvese que en realidad no están reconociendo error alguno ¿entonces? Lo que si aceptan es la opinión del tercero teóricamente independiente, que es la consultora KPMG Asesores, S.L., sean cuales sean las consecuencias de ello. 

Si esto lo lee un jurista, con toda la razón indicará que ni en arbitraje ni en juicio, se llega a este nivel de detalle, con las frases o las palabras, no se trata de una competición narrativa, no obstante en estos arbitrajes contamos con la desventaja que no hay declaraciones de testigos, de demandante y de demandado, a diferencia de los de consumo (estos son de consumo pero queda claro que las características son muy especiales) que si suelen comparecer, entonces creo que si es bueno analizar palabra por palabra el contenido, y con ello basarse en las alegaciones a favor, no se trata como he indicado anteriormente de rebatir por palabras, pero si un debate de ideas. 

Con todo, al final, si personalmente me parece un riesgo dirimir este conflicto por una vía irrecurrible, como es el arbitraje de consumo, “juzgando” algo con un sistema no pensado precisamente para conflictos de este calado, ya el ir sin apoyo técnico-jurídico me parece un error, uno que ni en sueños me plantearía, ellos con apoyo profesional y yo así “el bolas” ...no, ni de coña. Evidentemente, insisto, es una mera percepción personal.  

Agradecimientos: 

 

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